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EPC模式下的环保工程固定总价范围及风险管理刍议

作者:永乐国际登录网站

  传统施工总承包模式下,承包人习惯了据实结算的方式,即在合同约定计量、计价标准的前提下,按照竣工图及联系单据实结算,或者在已有施工图的情况下,按照固定总价加变更的形式进行结算。而工程总承包模式下,发包人往往在可行性研究(投资估算)或者初步设计(初步设计概算)阶段即进行固定总价发包,此时由于不具有施工图,设计深度往往不够,发、承包人对于最终价款结算也纠纷不断。司法实践中,对于固定总价是否可调以及如何调整均是难点。下面我们将以“某环保科技有限公司与某高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷”一案为例进行说明。

  案涉项目开始施工时仅有立项文件,无初步设计、无施工图纸。招标文件明确:“投标企业应根据扩大初步设计阶段图纸进行项目概(预)算等造价文件编制并投标报价;本项目中标价为暂定合同价,中标后,招标人组织对中标人提交的扩大初步设计及前期设计文件进行综合评审,中标人依照评审结果进行设计修改和完善,并接续展开施工图设计。开工前,中标人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工图预算造价文件(全部费用总额不得高于中标价),经财政等部门审核后,作为施工造价控制及竣工结算的重要依据。”后双方就涉案工程是固定总价还是按实结算产生纠纷。在分析法院对这一纠纷的认定处理之前,有必要先对EPC工程总承包项目投资过程管理进行分析。

  EPC项目的建设过程包括项目的建议书、可行性研究(投资估算)、初步设计(初步设计概算)、施工图设计、施工等阶段。在项目投资中,发包人重点关注的是产量目标、投资预期、初略建设标准和关键里程碑节点,并通过性能和功能定位、估算指标、概算指标、工程造价指数等实现投资的目标控制。

  具体的项目投资控制分为编制精确的投资估算及设置合理的招标控制价、严格审查初步设计及后审设计概算两个阶段。

  二、工程范围((一)概述、(二)包括的工作、(三)工作界区、(四)发包人提供的现场条件、(五)发包人提供的技术文件);

  总承包商在投标时需要借鉴其完成类似建设规模及功能性质项目的实施经验,充分理解发包人的要求和意图,并通过中标后的初步设计将发包人要求清单转化为项目的整体策划和实施方案。

  由于发包人要求仅有项目的“功能性要求”,而无具体可量化工程指标。工程总承包商需要对工程项目的整体要求定义,包括相关标准、形状、类型、质量、性能等量化指标。该定义可分为三个阶段:第一阶段是将发包人要求清单(主要包括投资限额、建设标准、功能要求、工程范围、时间要求等)转化为实施要素(商务、技术、管理等方案,设计依据标准、设计范围、设计质量、限额设计、设计进度,施工进度、施工质量等);第二阶段将实施要素转化为项目目标(成本、质量、进度、技术目标等);第三阶段将项目目标最终转化为功能指标(建筑指标、结构指标、电气指标等)。

  发包人进行初步设计及初步设计概算审查时,主要基于发包人要求进行功能性审查、基于限额设计进行经济性审查、基于可施工性及可行性审查,从而实现项目的使用功能目标、投资控制目标、项目价值增值。然后以其审批的初步设计及初步设计概算为基数进行发包,确定最终的EPC合同固定总价。

  在上述“某环保科技有限公司与某高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷”中,涉案工程虽然在初步设计之后进行发包,但是其工程总价并非是按照初步设计及初步设计概算为基数确定,而是按初步设计报价(暂定价)中标后,由中标人依照评审结果进行初步设计修改和完善,并接续展开施工图设计,然后编制施工图预算造价文件,经财政等部门审核后,作为施工造价控制及竣工结算的重要依据。即初步设计概算只是暂定价,并非是按照初步设计概算为合同固定总价,本质上还是按照施工图预算施工。

  除专用合同条件另有约定外,承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范,并履行以下义务:

  (4)按合同约定的工作内容和进度要求,编制设计、施工的组织和实施计划,保证项目进度计划的实现,并对所有设计、施工作业和施工方法,以及全部工程的完备性和安全可靠性负责。

  通过上述合同条款分析,可以总结出EPC总承包模式的一个特点在于:以总承包商为履约核心,发包人获得一个可投产或者运行的工程设施。由总承包商自行完成对整个工程项目的设计(初步设计或施工图设计)与采购施工一体化的策划,设计、生产(制造)及生产产品所需物资的采购、调配和EPC项目的试运行管理,直至符合并满足发包人在合同中规定的性能标准。

  EPC总承包模式下,承包人承担着更多责任,负担的风险从传统的以工程质量缺陷风险和工期延误风险为主,增加到包括设计、施工、管理等全过程的风险,发包人只承担项目的目标、功能要求、设计标准不明确所带来的风险,总承包商承担按发包人要求完成设计而实现项目预期价值的风险。由于发包人对未来的工程项目的预计可能还仅仅是一些概念、技术要求和标准等原则性的文字约定,没有相应设计图纸,对项目的设计、设备采购、施工的具体环节不是很明确,这种宽泛的要求加上合同双方之间仅有文字而无图纸约定,将会导致工程承包范围难以清晰的界定。因此,在可行性研究阶段后即进行发包,承包商承担的风险是最大的,毕竟发包人对工程项目的工作管控是有限的,一般不得干涉承包商的工作,但可对其工作进度、质量进行检查和控制。

  设计包括方案设计、初步设计和施工图设计。工程项目总承包商承担设计任务范围的不同,会深刻影响合同义务、责任和风险。设计深度的不同会导致风险分担的差异,如果在初步设计之后进行发包,发包人承担的责任加大,当然如果是施工总承包,发包人在施工图设计之后发包承担的责任更大。因此,发包人承担的设计工作越多,存在提供的技术资料越详细,承包商承担的风险越小。当承包商需完成所有设计工作时,应保证发包人的功能需求的实现,承担的是严格责任;若承包商仅需完成的是施工图设计,则应按业主提供的设计文件和设计要求工作,承担的是过错责任。

  如前所述,在可行性研究(投资估算)基础上的EPC合同固定总价,发包人要求确定EPC总承包项目的范围及标准。在发包人对设计方案的审批中,对承包人设计的方案有不同意见,拒绝批准该图纸或文件,要求必须采用其他方案或要求承包人进行修改。发包人对总承包商设计文件的修改意见都可以被发包人视为是符合工程预期目的的修缮和优化,已经包死的合同价格将难以突破。这往往导致发包人和总承包商在项目进行过程中的冲突与矛盾。

  我们认为,发包人有权依据合同否决承包人的设计方案,但应当说明不批准的理由、依据,如果要求承包人必须采用某种方案,该审查批准影响到合同中发包人要求的实质性变化,该指令可能构成“变更指令”,即构成工程变更(区别于合同变更,这是发包人的权利,但需承担相应的费用和工期),总承包人可据此要求增加费用或延长工期。《示范文本》14.1.1 除专用合同条件中另有约定外,本合同为总价合同,除根据第13条[变更与调整],以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外,合同价格不做调整。但示范文本未对工程变更范围做出明确的约定。

  在传统施工总承包模式下,由于施工图设计系由发包人认可并办理报建手续,所以,只要承包商的施工符合施工图要求,最终合同约定不能实现的责任要由发包人承担。施工合同中,发包人确认的施工图设计文件是施工合同双方履约的基础,发包人确认的施工图设计文件因发包人原因发生变更的,施工单位可以提起索赔。

  但在EPC总承包模式下,如在可行性研究阶段后即进行发包,承包的范围是发包人的要求,且由于初步设计及施工图设计均由总承包商负责完成,所以,即使初步设计及施工图设计系由建设单位即发包人(发包人)认可并办理报建手续,但发包人仍不一定对最终合同约定不能实现的结果承担责任。因此,与初步设计的变化经原审批单位批准的设计变更、初步设计或概算漏项、施工图设计与估算设计产生的工程量差均可称为承包人的风险。

  下面我们结合环保案例就发包人审批设计文件的法律后果问题,继续予以探讨。总承包商所完成的施工设计图纸不符合发包人要求,发包人要求修改,设计院完成了修改。施工图完成后,总承包方认为该修改后的设计变更了经发包人认可并政府批准的承包商完成的初步设计,因此提出变更索赔。发包人以施工图纸的变更在发包人项目要求的范围内为由,对设计院提出的索赔请求,明确予以拒绝。

  发生前述纠纷,是混淆了工程变更和设计变更和的区别。本质上混淆了工程总承包合同与施工总承包合同的承包范围的区别。设计变更是指,设计单位根据委托人或者根据政府的有关规定对施工图纸的改变。

  在施工总承包项目中,承包范围是由施工图决定的,施工图变更可以理解为工程变更;但在在可行性研究阶段后即进行发包EPC项目,承包范围是发包人要求决定的。据以确定合同价款的依据是发包人的项目要求,而不是签约后总承包方完成的初步设计图纸、或施工图纸。《示范文本》1.1.6.3 对变更做了定义:指根据第13条[变更与调整]的约定,经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变。变更条款是对EPC的承包范围做了进一步的明确。

  在上述案例中,是否构成工程变更以及变更调价,关键看是否对发包人的项目要求进行了实质性变更,如进行了实质性变更,总承包方有权提出索赔。总承包方仅仅拿施工图纸对初步设计图纸做了修改为由要求索赔,是不会得到法律支持的。因此,EPC工程总承包项目施工图变更并不意味着工程变更及变更调价。

  以上所刊登的文章仅代表作者本人观点,不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。



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